Handwerker und Bauunternehmer sind zur Vorleistung verpflichtet, da ihr Vergütungsanspruch erst mit der Abnahme fällig wird. In der Insolvenz des Auftraggebers erhalten sie allenfalls einen Bruchteil der Vergütung, obwohl die bereits erbrachten Leistungen sowie die verbauten Stoffe und Bauteile zu einer Wertsteigerung des Bauwerks geführt haben.
Auch der Anspruch auf Abschlagszahlungen verhindert nicht, dass der Auftragnehmer bis zur Zahlung der gesamten Vergütung das Insolvenzrisiko des Bauherrn trägt. Zwar kann der Auftragnehmer, wenn die Abschlagszahlungen nicht pünktlich gezahlt werden, dazu berechtigt sein, die Bauarbeiten einzustellen und so einen gewissen Druck auf einen zahlungsunwilligen Bauherrn auszuüben. Ist dieser aber tatsächlich zahlungsunfähig, bedarf es anderer Mittel, um den Vergütungsanspruch zu sichern.
Bereits bei Abschluss des Bauvertrags kann der Auftragnehmer eine Bauhandwerkersicherung für die nach dem Vertrag zu zahlende Vergütung verlangen. In der Praxis geschieht dies in der Regel dadurch, dass der Auftraggeber eine Bürgschaft eines Kreditinstituts oder Versicherers stellt. Wenn der Auftraggeber auch nach einer ihm gesetzten Frist die Sicherheit nicht leistet, kann der Auftragnehmer bereits vor Beginn der Bauarbeiten deren Ausführung verweigern.
Alternativ steht ihm als besonderes Druckmittel das Recht zu, den Bauvertrag zu kündigen. Auf das Risiko einer Vertragsbeendigung lassen es Bauherren oft nicht ankommen – zumal der Unternehmer auch dann einen Anspruch auf Zahlung einer anteiligen Vergütung und Schadensersatzansprüche hat. Die Sicherheit kann bis zum vollständigen Ausgleich der Vergütungsansprüche verlangt werden und darf verwertet werden, wenn der Auftraggeber den aufgrund der Schlussrechnung geschuldeten Betrag nicht zahlt. Zur Durchsetzung von Abschlagszahlungen darf die Sicherheit dagegen nicht genutzt werden.
Die Bauhandwerkersicherung, die im Gesetz steht und auch nicht durch eine Vereinbarung im Bauvertrag ausgeschlossen werden kann, ist ein gut durchzusetzendes und vergleichsweise flexibel umzusetzendes Mittel zur Sicherung des Vergütungsanspruchs. Dabei ist zu beachten, dass sie gegenüber einem Bauherrn, der privater Verbraucher ist, nicht verlangt werden kann und der Auftraggeber die Kosten der Sicherheit in marktüblicher Höhe auf den Bauunternehmer abwälzen kann.
Sicherungshypothek auf das Grundstück eintragen lassen
Alternativ zur Bauhandwerkersicherung kann der Auftragnehmer nach Beginn der Bauarbeiten wegen seiner Forderungen aus dem Bauvertrag verlangen, dass ihm der Bauherr für dessen Baugrundstückn die Eintragung einer Sicherungshypothek im Grundbuch einräumt. Diese Hypothek ermöglicht es dem Unternehmer bei fortdauerndem Zahlungsverzug, im Falle einer Zwangsversteigerung aus deren Erlös die offenen Vergütungsansprüche auszugleichen.
Die Eintragung der Hypothek geschieht aber nicht automatisch, sondern es ist die Mitwirkung des Auftraggebers notwendig. Verweigert dieser die Einwilligung in die Eintragung der Hypothek, muss der Unternehmer ihn deswegen verklagen. Bevor das Gericht ein endgültiges Urteil erlässt, besteht die Möglichkeit, kurzfristig und vorab den Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Eintragung einer vorläufigen Sicherung (Vormerkung) für die Sicherungshypothek im Grundbuch zu beantragen. Diese Sicherungsmaßnahme ist auch im Falle der Insolvenz des Auftraggebers wirksam, ihr tatsächlicher Wert hängt aber letztlich davon ab, dass sie im Grundbuch noch an vorderer Stelle eingetragen werden kann.
Dann bietet die Sicherungshypothek bei allem Aufwand ein oft effektives Druckmittel zur kurzfristigen Durchsetzung der fälligen Vergütung. In taktischer Hinsicht ist der Vorteil einer sichernden Vormerkung im Grundbuch aber gegen das Risiko abzuwägen, dass dem Auftraggeber durch diese faktische „Grundbuchsperre“ die Möglichkeit einer Nachfinanzierung durch sein das Bauwerk finanzierendes Kreditinstitut entzogen werden kann – und das Sicherungsmittel in Abhängigkeit von der Höhe des Vergütungsanspruchs und aktuellen Grundbuchlage kontraproduktiv wirkt. Um die rechtlichen und wirtschaftlich Vor- und Nachteile vorab einschätzen zu können, steht dem Auftragnehmer vorab ein ausdrücklicher Anspruch auf Einsichtnahme in das Grundbuch des Baugrundstücks zu.
Vertragserfüllungsbürgschaft
Auch der Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshypothek steht im Gesetz, muss also nicht ausdrücklich im Bauvertrag vereinbart werden. Umgekehrt hat die Sicherung der Bonität und der Liquidität des vorleistungspflichtigen Unternehmers ein derartiges Gewicht, dass ein Ausschluss dieses Rechts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) des Auftraggebers nur dann zulässig ist, wenn die AGB eine gleichwertige Sicherheit für den Bauunternehmer vorsehen. Ergänzend zu den gesetzlichen Sicherungsmitteln ist den Auftragnehmern im Übrigen zu empfehlen, im Bauvertrag zu vereinbaren, dass der Auftraggeber eine Vertragserfüllungsbürgschaft stellt. Dies ist der Höhe nach für einen Betrag von 10% der Auftragssumme zulässig.
